Sin embargo, se interpone una demanda reconvencional, la cual es fallada a favor del padre por lo que le es retirada la patria potestad y la custodia de sus hijos y se suspende el régimen de convivencia de la mujer con sus hijos hasta que deje de existir peligro para los menores en relación con el actuar de su madre.

El hombre recurre esta sentencia debido a que  la suspensión de la convivencia con la madre será solamente hasta que deje de existir el peligro de convivencia con los menores. La Sala encuentra este agravio como inoperante.

La demandada recurre asimismo la sentencia aduciendo que sin prueba de por medio se suspende la convivencia que “por ley natural toda madre debe tener con sus hijos”, que los peritajes y certificados no son imparciales, que no se valoraron adecuadamente los testimonios de una y otra parte, entre otros. La Sala declara fundados los agravios que aducen que se valoraron certificados médicos como pruebas del maltrato, lo cual es incorrecto y no hace prueba plena sobre golpes o malos tratos de la madre, sino de dolencias de los niños.  Asimismo confirma que el informe del DIF (programa de apoyo a la familia) se basa en el rendido por peritos de la procuraduría y que nunca entrevistaron a los menores.

La Sala estima que el juez natural no debió impedir la convivencia de la madre con sus hijos dado que no hay ningún elemento que pruebe fehacientemente que dicha convivencia causaría un perjuicio a los niños ya que no hay pruebas que demuestren plenamente su maltrato.  Además, explica que la confirmación del juez del convenio de renuncia de patria potestad es contrario a la ley, pues no se trata de un derecho subjetivo renunciable, sino de una función jurídica o potestad que debe ser resuelta por autoridad jurisdiccional.

Además, el juez natural omitió pronunciarse sobre la pérdida de patria potestad tomando como válido el convenio, por lo que procede a analizar este asunto según la presunta violencia ejercida por la madre. De acuerdo con la Sala, las diversas pruebas (públicas, privadas, testimoniales, así como dictámenes y peritajes) presentadas por el padre no crean convicción que lleve a demostrar violencia física o moral hacia los niños por parte de la demandada, ni que la personalidad de la madre sea un peligro para sus hijos. De acuerdo con ello y en atención a los derechos de los niños a no ser separados de sus padres, la Sala determina que no es procedente condenar a la demandada a la pérdida de la patria potestad pues esta es una sanción de carácter excepcional y la intención del legislador no fue simplemente sancionar “por la mera infracción de deberes a cargo de un padre, sino únicamente cuando tal comportamiento trascienda…”

Respecto de la guardia y custodia, la Sala estima igualmente no probado el daño que causa la convivencia con la madre que aduce el demandante, de manera que determina como improcedente la pérdida de éstas sobre uno de los niños, mientras que el demandante conservará, como ya lo venía haciendo, la guardia y custodia del otro hijo de la pareja, pues la demandada tampoco probó que la convivencia con el padre le cause algún daño a la menor y sacarle de su entorno familiar, sí podría causarle algún daño.

Establece un régimen de convivencia para los niños con los padres y absuelve de la pérdida de la patria potestad de ambos hijos a la mujer. Concede la guardia y custodia del niño a la madre y de la niña al padre, tal y como se había venido ejerciendo.&n

Se trata de una sentencia equilibrada en términos de parentalidad. Al no encontrar probada la supuesta violencia familiar ejercida por la madre hacia sus hijos, no da preferencia a ninguna de las partes y declara inoperante la pérdida de la patria potestad convenida por la madre. La sentencia s basa íntegramente en el principio del interés superior del niño.

Hubiese sido deseable que se escuchara la opinión de los dos niños.

La sentencia es congruente en este sentido con el artículo 5 de la CEDAW en cuanto a que equilibra los roles materno y paterno pues “garantiza que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos, en la inteligencia de que el interés de los hijos constituirá la consideración primordial en todos los casos.”